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Droit et femmes dans le monde arabe

samedi 5 avril 2008

Comment, dans les pays musulmans intervient le débat sur la réforme du droit de la famille et sur sa capacité à instaurer l’égalité entre les sexes ? Aujourd’hui, autour de cette question, se réarticule, se construit et se noue un système de normativité où droit et religion, tradition et modernité, droits universels et spécificités culturelles sont en « équilibre transactionnel ».

Sana Ben Achour

Professeure à la Faculté de Droit de Tunis


Cette ambivalence se nourrit de l’ambiguïté des droits positifs modernes du statut personnel, à la fois conservatoires de l’identité religieuse nationale, -dont les femmes et la famille sont la matrice, et vecteurs de la transformation du code religieux et du changement social. Le constat est que dans ces pays, où le champ politique est saturé de prescriptions identitaires, le débat est surinvesti par une interrogation théologico-juridique sur la source du droit et le degré d’émancipation de la loi positive par rapport à la loi divine (chari’â). Concernant le statut juridique des femmes, ces deux implicites s’influencent réciproquement pour placer la question féminine dans un ordre de discours où nul ne peut entrer sans y être autorisé. Comment ces logiques sont-elles travaillées et combinées de l’intérieur par les différents acteurs ?

-  Genèse du droit la famille : des codes positifs produits du droit musulman

Le droit de la famille (qanun al-usra) est une branche « nouvelle » d’un droit étatique, produit en tout ou en partie du droit musulman (fiqh) dont les codes de statut personnel représentent le condensé. Ils renferment un ensemble détaché du bloc du droit musulman classique mais recoupant ses prescriptions (ahkam), ses permis comme ses interdits, relativement au mariage, à sa dissolution et aux partages successoraux. Les expériences de codification du statut personnel et successoral musulmans sont ainsi à l’origine de la constitution des droits positifs nationaux de la famille en pays d’islam. C’est aux indépendances, dans l’euphorie de la souveraineté recouvrée et du besoin de la construction nationale, qu’ils fleurissent et se généralisent. Ont-ils vraiment réalisé cette « révolution par le droit » qu’on leur prête ?

-  Le droit de la famille entre rénovation et conservation du modèle

Le chemin parcouru est considérable, jalonné de réformes juridiques plus ou moins substantielles. Partout des dispositions nouvelles sont introduites afin de limiter, réduire voire annuler certaines institutions et pratiques sociales traditionnelles peu compatibles avec l’éthique moderne et l’impératif d’améliorer la condition juridique des femmes. Or, s’ils ont abouti à un réaménagement du droit traditionnel, les nouveaux codes n’ont pas supprimé les inégalités et les discriminations à l’égard des femmes que représente le maintien, sous des modalités variables, de la polygamie, de la répudiation, des empêchements religieux à mariage, des inégalités successorales, et de la prééminence de l’époux, chef de famille. Plusieurs modalités sont mobilisées par les législateurs modernes : subterfuges légaux (hyal), expédients procéduraux et emprunts à différentes écoles juridiques (talfiq) sont mis à profit, complétés, selon les cas, par l’activité créatrice du législateur moderne, son Ijtihad.

-  l’Ijtihad voie et clôture islamique de l’innovation

La réforme du droit de la famille s’est toujours accompagnée de fortes justifications religieuses. Les cas de la Tunisie lors de la promulgation du CSP en 1956 et du Maroc lors de la récente réforme de sa Mudawwana ((2004) montrent, chacun à sa manière, comment se réalise le codage politique de la réforme. Les innovations y sont nombreuses, allant parfois jusqu’à la transgression de ce qui est réputé intangible. Pourtant, ces avancées sont présentées comme le fruit d’un ijtihad, un effort d’adaptation législative procédant de l’intérieur de l’islam pour répondre aux exigences des temps modernes. La référence à l’Ijtihad est récurrente dans le discours des gouvernants comme de leurs opposants. Tous les ressorts du réformisme religieux sont mobilisés : thème de la vocation libérale de l’islam, versets coraniques sur la tolérance, caractère graduel de la législation coranique, desseins « véritables » de la chariâ islamique » (maqasid), emprunts à différentes écoles doctrinales (ikhtilaf), etc. Hier, au temps des indépendances « sécularisantes », comme aujourd’hui, au temps de l’islamisme politique, l’Ijtihad clôture le débat et fixe sa trame. Le discours du roi Mohamed VI du 10 octobre 2003 en donne illustration : il insiste sur « les valeurs de l’islam tolérant qui honore l’homme et prône la justice, l’égalité et la cohabitation harmonieuse » et sur l’usage de « l’ijtihad, cet effort jurisprudentiel qui fait de l’Islam une religion adaptée à tous les lieux et à toutes les époques ». Mais d’ajouter « Je ne peux en ma qualité de commandeur des croyants autoriser ce que Dieu a prohibé, ni interdire ce que le Très Haut a autorisé ». Peu importent ici les considérations sur la réelle ou prétendue articulation des codes à la normativité islamique. Retenons seulement que le discours sur l’ijtihad et la subordination de la loi positive à la loi religieuse qu’il implique, la première n’étant qu’une interprétation de la seconde, a eu pour conséquence de creuser le fossé entre légalité et légitimé, la légalité se transformant sous la poussée de régimes autoritaires en simple rituel formel et la légitimité en jugement d’authenticité islamique. Entre droit positif et discours sur l’Ijtihad, entre convocation de l’islam et standards universels, c’est ici la condition juridique des femmes qui est en jeu. Comment se traduisent ces enjeux dans le débat judiciaire ?

- Recompositions judiciaires

Les juges d’aujourd’hui ont peu de choses en commun avec les clercs, les muftis, les cadhis et autres jurisconsultes, hommes de la loi et de la foi de l’ancienne judicature musulmane. Au nombre de ces transformations est la conquête du champ judiciaire par les femmes où elles représentent entre 20% et 30% des effectifs de la magistrature dans les pays du Maghreb. Magistrates et magistrats d’une justice d’Etat, c’est par eux que se réalise la recomposition du système, son accrochage tantôt au référentiel religieux, tantôt au référentiel universel. Le recours au répertoire islamique prend forcément des pistes différentes selon que les lois font référence au droit musulman comme unique source de législation, ou source principale, ou une des sources, ou qu’il n’y est fait aucune référence. Dans ce dernier cas, la chariâ ou le fiqh se réintroduisent dans le dispositif normatif tantôt par le biais de l’islam religion d’Etat, tantôt par référence aux sources d’inspiration des codes. Quatre domaines en représentent les lieux de fixation : les successions, l’adoption, la filiation naturelle, le mariage de la musulmane avec un non musulman, condamnant les femmes à l’inégalité juridique. Des travaux nombreux en donnent la mesure et soulignent le fossé qui s’est creusé entre le législateur et ses interprètes. Ce bloc, qui joue comme rempart d’une identité sublimée, semble pourtant se fissurer. Il n’en reflète pas moins l’état des rapports de force au sein de la société.

- La déconstruction du legs islamique

Il faut se rendre compte de ce qui, depuis la fin du XIXe siècle, travaille en profondeur les sociétés musulmanes. Peu importe que ces idées qui émergent, ces pensées qui se construisent, ces mouvements qui s’expriment, soient le fait de quelques-uns, femmes et hommes travaillant individuellement et/ou collectivement, philosophiquement et/ou politiquement à la rénovation de leurs sociétés. Entre l’islamisme radical et l’islam officiel des Etats, ils pensent en termes nouveaux les rapports entre droit, politique et religion. Procédant d’une posture critique, ils ouvrent des brèches dans la clôture du système de normativité islamique et rendent envisageable l’objectif d’égalité des sexes. Aussi à la question qu’est-ce qui empêche les législateurs d’aujourd’hui de faire œuvre d’interprétation et d’adaptation, ils répondent que rien dans l’organisation de la Cité ne doit relever de l’ordre du sacré.

Sana Ben Achour

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